COMPLEMENTO POR MATERNIDAD ARTICULO 60 DE LA LGSS
I.- EL CASO:
Al padre de los hijos, que más adelante se dirá, se le reconoció por el INSS en Resolución de: 23-09-2016 prestación de jubilación, con efectos económicos: 11-09-2016.
Con fecha 31 de marzo de 2021, solicitó la revisión de su expediente, alegando que no se ha tenido en cuenta el cómputo de sus tres hijos a efectos del complemento de maternidad, así alegó que era padre de dos hijos nacidos en 1976 y 1982, y, que además constaba un feto muerto en 30 de septiembre de 1975, la revisión se desestimó por resolución de 07 de septiembre de 2021. Contra dicha resolución se formuló reclamación previa, la cual fue desestimada. Por lo que interpuso demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Santander.
La cónyuge es perceptora de una prestación de jubilación con cargo al régimen General de la Seguridad Social, con un hecho causante el 02/09/2019, efectos económicos al día siguiente, y tiene reconocido un complemento de maternidad del 5%.
Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander se estima en parte la demanda, la parte dispositiva es del siguiente tenor:
«En atención a lo expuesto, se estima la demanda formulada por …..contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se reconoce al actor el derecho a que vea incrementada su pensión de jubilación en un 5% en concepto de complemento de pensión por aportación demográfica, con efectos desde el 31 de diciembre de 2020 y con las revalorizaciones legales que procedan».
La sentencia reconoce el referido complemento al actor, pero solo en relación a dos hijos y fija los efectos económicos en los tres meses anteriores a su reclamación, esto es, el 31 de diciembre de 2020. Por último, rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que había alegado el INSS pues considera que como consecuencia de la STSJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), es obligado reconocer el complemento de maternidad a ambos progenitores cuando los dos reúnan los requisitos para ello para evitar una discriminación por razón de sexo.
Contra la Sentencia interponen ambas partes sendos Recursos de Suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria:
1.- En el escrito de recurso del actor se articulan dos motivos. En el primero de ellos solicita que se tenga en cuenta al hijo nacido muerto, alegando el contenido de la STSJ de Cantabria 4 de junio de 2021. En el motivo segundo se opone a la retroacción de efectos que fija la sentencia de instancia, solicitando el abono del complemento desde la fecha de reconocimiento de la pensión;
2.- En el recurso de las entidades gestoras de la Seguridad Social se oponen dos motivos. En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social LRJS-, denuncian la infracción de lo dispuesto en el artículo 60.2 del Real Decreto Legislativo8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, LGSS, alegando la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario. En el motivo segundo, con idéntico amparo procesal, denuncian la infracción, por errónea interpretación del artículo 60.1 LGSS, alegando que no es posible reconocer el complemento al actor dado que las beneficiarias del mismo deben ser las mujeres.
Por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, de fecha 03 de diciembre de 2021, se estima en parte el Recurso de Suplicación del actor y se desestima el de las entidades gestoras de la Seguridad Social demandadas, el Fallo es del siguiente tenor:
«Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por …a contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, de fecha 6 de julio de 2021, en el proc. núm. 420/2021,tramitado a instancia de …… frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, únicamente, respecto al porcentaje del complemento, que reconocemos en el 10% de la base reguladora de 1740,04 euros, y porcentaje del 100 %, con efectos económicos al 31 de diciembre de 2020,condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación desde la indicada fecha. Desestimamos el recurso interpuesto por el INSS y la TGSS».
Frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria formalizan, ante la Sala de lo Social, del Tribunal Supremo la representación del padre y la del Ministerio Fiscal sendos Recursos de Casación para la Unificación de Doctrina: 1.- El recurso de la representación del padre se refiere a la fecha de efectos económicos, y consiste en determinar si la misma debe fijarse en los tres meses anteriores a su solicitud o en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.- Por el Ministerio Fiscal cuyo Recurso se basa en el articulo 219.3 LRJS al no existir doctrina unificada en la materia propuesta para la unificación por la Sala, la cuestión que plantea consiste en decidir si un progenitor tiene derecho o no a lucrar el complemento por aportación demográfica de su pensión de jubilación contributiva, cuando tal complemento ha sido ya reconocido y está siendo percibido por el otro progenitor, en el supuesto de que ambos complementos se desprenden de la redacción originaria del artículo 60 LGSS con relación a la interpretación del mismo, derivada de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (Asunto C-450/18).
II.- LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE JULIO DE 2022.
Parte dispositiva:
“1.- Desestimar los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Carlos María , representado y asistido por la letrada Sra. Cubas Blanco, y por el Ministerio Fiscal.
2.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de suplicación núm. 757/2021, formulado contrala sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de fecha 6 de julio de 2021, autos núm. 420/2021,que resolvió la demanda sobre Seguridad Social interpuesta por D. Carlos María , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
3.- No efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas”.
Por que desestima el Recurso del padre:
“(…) Para cumplir con el requisito legal de la contradicción el actor aporta como resolución de contraste el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2021, R. 4535/2020. Este Auto no es una resolución idónea a los efectos pretendidos, pues es doctrina reiterada de la Sala que la contradicción exigida en el artículo 219.1 LRJS ha de establecerse únicamente con las sentencias que menciona dicho precepto, sin que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida a través de este recurso extraordinario pueda extenderse a las resoluciones dictadas por otros órganos distintos a los indicados en el mismo (así, por todas SSTS de 2 de junio de 2016, Rcud. 117/2015; de 22 de febrero de 2017, Rcud. 999/2015; de 31 de enero de 2018, Rcud. 3914/2015 y de 24 de junio de 2020 Rcud. 3169/2017).
…. En consecuencia, concurre causa de inadmisión del recurso del trabajador que, en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación”.
Y, el Recurso del Ministerio Fiscal:
“La Sala entiende que no concurren ninguno de los presupuestos que el artículo 219.3 LRJS exige para otorgar legitimación al Ministerio Fiscal para recurrir en casación unificadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 3 de diciembre de 2021.Por ello, el recurso del Ministerio Fiscal debió ser inadmitido, lo que en este momento procesal se convierte encausa de desestimación. Procede, por tanto, la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas en ninguno de los dos recursos”.
III.- COMENTARIO.
Con carácter preliminar, decir, que si se ha desestimado el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina del padre ha sido por concurrir una causa de inadmisibilidad, esto es, un defecto de forma, que ha vedado la posibilidad de entrar al fondo de la cuestión, pues como es sabido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado, desde su Sentencia, de 16 de febrero de 2022, que “los hombres que reúnan las exigencias establecidas tienen el derecho a que el complemento de pensión por aportación demográfica se les reconozca con efectos retroactivos”, en los términos solicitados en su Recurso.
En cuanto al Recurso del Ministerio Publico se ha perdido la ocasión, de que usando la facultad que tiene concedida por el artículo 219.3LRJS; y, en particular, de la legitimación para interponer el recurso en el caso de «constatar la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos», pueda formular su recurso de casación para la unificación de doctrina a fin de que la Sala resuelva si un progenitor tiene o no derecho a lucrar el complemento de pensión por aportación demográfica, cuando el mismo también es percibido por el otro progenitor, también este Recurso, como el anterior ha sido desestimado por entender la Sentencia que carece de legitimación el Ministerio Fiscal para recurrir en casación unificadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 03 de diciembre de 2021.
En este sentido, indicar que, la Sentencia, que venimos comentando, tiene un voto particular de uno de los Magistrados que formaban Sala, en el que, entre otras cosas indica que: “la discrepancia surge respecto del cumplimiento procesal del presupuesto que abre las puertas a la interposición del recurso de casación unificadora por parte de la Fiscalía. En esencia, considero que la lacónica referencia contenida tanto en el escrito de preparación cuanto en el formalizador del recurso debiera considerarse suficiente para entender cumplidas las exigencias de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y, en consecuencia, haber dado lugar a la fijación de la doctrina correcta sobre el tema de fondo suscitado.
En realidad, las premisas de tal disenso son las opuestas de la sentencia, y podrían condensarse en las siguientes afirmaciones, luego brevemente desarrolladas:
1º) El recurso de casación para la unificación de doctrina que contempla el artículo 219.3 LRJS no es una figura excepcional respecto del contemplado en los dos apartados anteriores, sino adicional o paralela.
2º) Los presupuestos procesales de esta modalidad casacional han de interpretarse desde el prisma de las garantías constitucionales, evitando formalismos enervantes, máxime cuando opera más como una demanda que como un remedio procesal de tercer grado.
3º) Las reglas sobre acceso al recurso, a partir de su literalidad, han de interpretarse con arreglo a la finalidad perseguida y tomando muy en cuenta el contenido de la pretensión ejercitada”.
Lo cierto y verdad es que la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de 03 de diciembre de 2021, ha quedado confirmada y declarada su firmeza, por tanto, a ella habrá que estar, resaltar de la misma, por lo novedoso, que se ha reconocido el derecho al Complemento de Maternidad no solo por los dos hijos nacidos vivos sino también por un feto muerto, con lo que el porcentaje que se le ha declarado de aplicación al padre ha sido del 10%, correspondiente a tres hijos, frente al 5% que se le reconoció a su cónyuge correspondiente a dos hijos, sin que, en ningún momento se haya considerado la falta de litisconsorcio pasivo necesario; y, así mismo, que, avala la teoría, que ya hemos mantenido con anterioridad, de que, no hay incompatibilidad entre ambos progenitores para el percibo del complemento por maternidad por los mismos hijos, en pensiones causadas con anterioridad al 04 de febrero de 2021; una pena que la concurrencia de una causa de inadmisión haya impedido que se aplicara por la Sala de lo Social del TS el criterio que ha fijado, de forma definitiva, sobre los efectos económicos del reconocimiento del complemento de maternidad en su Sentencia de 16 de febrero de 2022.
Eulalia Martínez López, Magistrada Jubilada Voluntaria del TSJ de Castilla-La Mancha.