Como es sabido, la paradigmática Sentencia de 12 de diciembre de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), declaró que el complemento de pensión por Maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social, artículo 60 de la LGSS, en su redacción anterior a la Reforma de que ha sido objeto por el Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, es contrario a la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, concluyendo que los pensionistas hombres que se encontrasen en una situación idéntica a la de las mujeres que estaban percibiendo el complemento, también debían de beneficiarse de este complemento en su pensión.
El TJUE ratifica el carácter discriminatorio del precepto cuestionado por entender que tal desigualdad de trato carece de fundamento. Dice en este sentido que “el artículo 60 no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos”. Sigue afirmando el Tribunal que “La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.
Pues bien, en palabras del TJUE: los pensionistas hombres que se encontrasen en una situación idéntica a la de las mujeres que estaban percibiendo el complemento, también debían de beneficiarse de este complemento en su pensión, lo que casa mal con la posibilidad de que si la mujer percibe el complemento, el hombre no tenga derecho al mismo, porque, o lo percibe una u otro, como ha entendido el INSS en Resoluciones denegatorias por esta causa, lo que directamente va en contra de lo resuelto por el TJUE.
Hasta ahora la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, sí lo han hecho algunas Salas de lo Social, de distintos TSJ con resultados dispares, nos interesa traer a colación, entre otras, en el mismo sentido, la Sentencia nº 36/2022-C, de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 21 de enero de 2022, dictada en el Recurso de Suplicación 797/2021, interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Móstoles que reconoció al demandante padre de dos hijos, el derecho a percibir el complemento de maternidad en porcentaje del 5% de su pensión de jubilación, a pesar de que su cónyuge era perceptora del 5% del complemento de maternidad, la allí recurrente con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la aplicación indebida del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, señalando que la cuestión litigiosa no es si el actor tiene derecho al complementos de maternidad por ser hombre, sino por la circunstancia de que el mismo ha sido reconocido ya a su cónyuge por el nacimiento de los dos hijos comunes, y, pone de manifiesto que el citado artículo reconocía el complemento exclusivamente a las mujeres y aunque deba ser interpretado conforme a la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto C-450/18, esto es admitiendo la posibilidad de que se reconozca a los hombres, lo que no altera esta sentencia es la unicidad de su naturaleza, lo que determina que solo a uno de los progenitores se le puede reconocer.
La Sala de lo Social del TSJ de Madrid en esta Sentencia desestima el recurso de suplicación y confirma la de instancia con el siguiente argumento, FD3: “Del tenor literal del artículo 60 en la redacción vigente cuando el actor solicitó el complemento de maternidad, no resulta en absoluto lo pretendido por el INSS, esto es que solo se pueda reconocer a uno de los progenitores, sino que lo que limita es que si la misma beneficiaria o, en este caso beneficiario, tiene dos pensiones pueda percibir el incremento en ambas, estableciendo que solo se lucrará en una de ellas, pero no contempla el supuesto que nos ocupa, porque el legislador no había previsto que tuvieran derecho tanto el padre como la madre, como ahora se reconoce, por lo que no hay infracción legal alguna en la resolución impugnada, y no cuestionándose que los hombres tienen el mismo derecho que las mujeres a dicho complemento, a ello hemos de estar sin que pueda interpretarse dicho precepto conforme a lo dispuesto en la nueva redacción que sí restringe el complemento a uno solo de los progenitores, pero no es de aplicación al supuesto que nos ocupa, por todo lo cual el recurso se desestima”.
Y, efectivamente, esta tesis, es la que suscribimos, al entender que la posibilidad de abono a uno solo de los progenitores nace con la regulación que, del complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social, efectúa el Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y Económico, que entró en vigor en 04 de febrero de 2021, y, en su consecuencia, se puede aplicar a las pensiones causadas a partir de esta fecha.
En conclusión:
En nuestra opinión, no hay incompatibilidad entre ambos progenitores para el percibo del complemento por maternidad por los mismos hijos, en pensiones causadas con anterioridad al 4 de febrero de 2021.
Eulalia Martínez López, Magistrada Jubilada Voluntaria del TSJ de Castilla-La Mancha.