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En las últimas semanas se ha desatado una intensa polémica a cuenta del elevado precio del medicamento para la hepatitis C “Sovaldi”, marca bajo la que el laboratorio Gilead comercializa el fármaco sofosbuvir que permite una mayor tasa de curación, menos efectos secundarios y un menor tiempo de tratamiento.

En este tiempo un partido político ha llegado a plantear incluso la expropiación de la patente para garantizar que los servicios públicos de salud pueden acceder a este medicamento a precios “razonables” para que, de este modo, llegue hasta sus destinatarios. Pero, ¿se puede hacer algo así?

Para los más impacientes voy a dar la respuesta más inmediata ya en este tercer párrafo: sí que se puede. Y no solo este tipo de patente, cualquier patente es susceptible de expropiación si se dan las condiciones para ello. La Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, dedica todo su Título VIII a “La solicitud de patente y la patente como objetos del Derecho de propiedad”.

Su artículo 73 reza así:

Artículo 73
1. Cualquier solicitud de patente o patente ya concedida podrá ser expropiada por causa de utilidad pública o de interés social, mediante la justa indemnización.
2. La expropiación podrá hacerse con el fin de que la invención caiga en el dominio público y pueda ser libremente explotada por cualquiera, sin necesidad de solicitar licencias, o con el fin de que sea explotada en exclusiva por el Estado, el cual adquirirá, en este caso, la titularidad de la patente.
3. La utilidad pública o el interés social será declarado por la Ley que ordene la expropiación, la cual dispondrá si la invención ha de caer en el dominio público o si ha de adquirir el Estado la titularidad de la patente o de la solicitud. El expediente que haya de instruirse se ajustará en todo, incluida la fijación del justiprecio, al procedimiento general establecido en la Ley de Expropiación Forzosa.

No obstante hay que matizar mucho pues no se trata ni mucho menos de una situación normal. Vamos a intentar recopilar, de la mano de expertos en la materia, cómo se concreta esto. Siguiendo la exposición de Francisco Moreno (funcionario en la Dirección General de Industria y de la PYME) en un artículo reciente sobre el tema, las posibilidades básicas son dos:

1) Licencia obligatoria. El artículo 90 de la Ley de Patentes establece:

Artículo 90
1. Por motivo de interés público, el Gobierno podrá someter en cualquier momento una solicitud de patente o una patente ya otorgada a la concesión de licencias obligatorias, disponiéndolo así por Real Decreto.
2. Se considerará que existen motivos de interés público cuando la iniciación, el incremento o la generalización de la explotación del invento, o la mejora de las condiciones en que tal explotación se realiza, sean de primordial importancia para la salud pública o para la defensa nacional. Se considerará, asimismo, que existen motivos de interés público cuando la falta de explotación o la insuficiencia en calidad o en cantidad de la explotación realizada implique grave perjuicio para el desarrollo económico o tecnológico del país.
3. El Real Decreto que disponga la concesión de licencias obligatorias deberá ser acordado a propuesta del Ministerio de Industria y Energía. En los casos en que la importancia de la explotación del invento se relacione con la salud pública o con la defensa nacional, la propuesta deberá formularse conjuntamente con el Ministro competente en materia de sanidad o de defensa, respectivamente.

Esto quiere decir que el Gobierno puede autorizar a un laboratorio para producir sofosbuvir al precio que establezca el Gobierno y pagar a Gilead un porcentaje de este precio en concepto de licencia. Un matiz importante, como bien indica Francisco Moreno en su blog, es que “para la ley lo importante para la salud pública no es el precio sino la explotación, por lo que la figura está pensada realmente para aquellos casos en los que el titular se niega a abastecer al mercado nacional”. Destaca Arrop i Tallaetes que «para que ello se produzca en el seno de la Unión Europea deberíamos declararnos en emergencia sanitaria».

2) La expropiación por causa de utilidad pública o interés social, según el ya mencionado artículo 73 LP. Con esta expropiación la invención puede o bien caer en el dominio público o bien ser explotada en exclusiva por el Estado, que se convertiría en el titular de la patente.
Esta ha sido la opción sugerida por Podemos, con varios errores y tocando de oído (Pablo Iglesias sugirió que esa opción está recogida en la Declaración de Doha de la Organización Mundial del Comercio, pero en realidad no se aplicaría a este caso).

Se trata, en ambos casos, de decisiones que no salen gratis: “habrá que valorar la patente para saber cuál es su justiprecio o cuánto valdría una licencia para abastecer a la población en los términos pretendidos por el gobierno”.

Como bien concluye Arrop i Tallaetes en su artículo La Hepatitis C y el Big Pharma, “si tuviéramos que resumir toda esta polémica en un par de frases, yo apuntaría que o cambiamos las reglas del juego posicionándonos del lado del más débil, pero teniendo en cuenta que las decisiones que tomemos hoy deben favorecer a los débiles de mañana, o esto no se aguanta. Sencillamente porque la situación pre-recortes del “todo se financia al precio que sea” no va a volver. Y no debe”.