La Sala admite, no obstante, que la vía mediante la adopción es una solución que satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El Tribunal Supremo declara que el contrato de gestación por sustitución del caso enjuiciado entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables. Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
La vía de la adopción satisface el interés superior del menor
Según esta sentencia del Tribunal Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.
El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que había declarado la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en México mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora.
Puedes descargar aquí la sentencia.
La gestación por sustitución comercial vulnera los derechos fundamentales
El Tribunal Supremo ya declaró en su sentencia de pleno 835/2013 que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público.
Estos contratos son nulos de pleno derecho conforme al art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
La sentencia considera por una parte que estamos ante un supuesto de gestación por sustitución comercial, sujeto a unas normas de mercado absolutamente aberrantes, porque denigran a la mujer en todos sus derechos fundamentales (fundamentalmente de libertad e intimidad, y la convierten en un objeto) y cosifican a los hijos, que se ven privados de conocer sus orígenes. Que encarna conductas sujetas a sanción penal (221.1 CP) y socialmente reprobables, ya que ocasionan a la mujer un trato degradante, al someterla a tratamientos y limitaciones humillantes, hasta determinar lo que pasa en caso de grave enfermedad de la gestante. Es un negocio además en manos de entidades que no respetan la dignidad de las personas. Imponen contratos realmente abusivos, en especial a mujeres vulnerables económicamente. La gestación por sustitución comercial es contraria a la dignidad humana y entra de lleno en la definición de «venta de niños» del artículo 2.a) del Protocolo Facultativo cuando concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier otra retribución»; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el intercambio de “a” por “b” (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene que ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura, como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico.
Gestación por sustitución en la historia y en la cultura
Sin embargo, se trata de una práctica que encuentra una sorprendente permisividad en nuestra sociedad, y esto es así porque la gestación por sustitución no es algo nuevo. Como indica Francisco Javier Jiménez Muñoz, Profesor Titular de Derecho Civil Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), en su artículo «Una aproximación a la posición del tribunal europeo de derechos humanos sobre la gestación subrogada» en la Revista de Derecho, Empresa y Sociedad (REDS) Núm. 12, Enero 2018, ya el Código de Hammurabi babilonio, que contemplaba la infertilidad de la esposa como causa que habilitaba a tomar otra, recogía la posibilidad de evitarlo mediante el recurso a la “entrega de una esclava” a su marido a fin de que tuviera hijos, lo que también se contempla en la Biblia, en los casos de Sarai, que entrega a su esclava Agar a su esposo Abram, y Raquel y Lía, que entregaron respectivamente a sus esclavas Bala y Zelfa a su esposo Jacob. No obstante, no será hasta después de la producción sintética de estrógenos en los años 30 del siglo XX y el inicio de las técnicas modernas de reproducción asistida, en especial de la Fecundación In Vitro en 1978, cuando llegamos a la configuración moderna de la maternidad subrogada.
Justamente en los años 80 será cuando surjan también las primeras situaciones conflictivas, y así podemos recordar del famoso caso de Baby M. El matrimonio Stern, ante la imposibilidad de tener un hijo por medios naturales, concertaron con el matrimonio Whitehead un contrato por el que Elizabeth Whitehead recibiría diez mil dólares más gastos médicos, siendo inseminada artificialmente con semen del señor Stern para entregar a aquellos el niño que naciera, que constaría con dicho apellido en el certificado de nacimiento, y debería renunciar a todo derecho de filiación sobre él a fin de facilitar su adopción por la Sra. Stern. El 27 de marzo de 1986 nació una niña, a quien llamó Sara Elizabeth Whitehead, y los Stern permitieron a la Sra. Whitehead permanecer con ella tres días, tras los cuales la entregó a los Stern (que la llamaron Melissa Elizabeth Stern), pero 24 horas después reclamó su devolución amenazando con suicidarse y luego decidió que no la entregaría a los Stern ni renunciaría a la relación materno-filial, impidiendo así que la señora Stern pudiese adoptarla y huyendo con ella. Los Stern llevaron el caso a los tribunales, finalizando ante el Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que concluyó que el contrato era inválido por contrariedad al orden público, “por estar en conflicto con las leyes que prohíben el pago de una suma de dinero en relación con las adopciones; las leyes que exigen la prueba de la incapacidad de los padres o el abandono para que se declare la extinción de los derechos parentales o se conceda la adopción; y las leyes que establecen la revocabilidad de la entrega de la custodia y del consentimiento para la adopción en las adopciones convenidas privadamente”, pero, en base al interés superior de la niña, el Tribunal reenvió el caso al tribunal de familia, que entendió que “la protección del interés de Melisa demanda que se conceda a los Stern la custodia de la niña”, concediendo a la gestante un derecho de visitas, a decidir por el tribunal de instancia o, “aunque no sea probable, es posible que decididas ya las principales cuestiones de este litigio, las partes, por el amor que sin duda profesan a la niña, intenten de buena fe resolver ellas mismas la cuestión del derecho de visita pensando en el mejor interés de su hija”.
Gestación subrogada en derecho comparado y en España
Existe una gran disparidad en el tratamiento normativo por los distintos Estados, que pueden clasificarse en cuatro grupos.
En un primer grupo de países se establece la ilegalidad de la maternidad subrogada en todo caso. En este grupo destacan Francia, Italia, Alemania, Suiza y Quebec, algunos de ellos estableciendo incluso sanciones penales.
No obstante, no faltan decisiones judiciales que se apartan de esta norma y admiten los efectos de la filiación derivada de esta técnica, y así en Francia el Tribunal de Apelación de Rennes (en Sentencia de 21 de febrero de 2012) permitió la inscripción en el Registro Civil de dos gemelos nacidos de comitentes franceses y gestante india: no se cuestiona la validez del acuerdo, sino la de las actas del Registro Civil según el Derecho indio; en Italia, antes de la penalización por Ley de 19 de febrero de 2004, la Sentencia de 14 de febrero de 2000 del Tribunal civil de Roma había establecido la validez del contrato de “sustitución de maternidad” en determinados casos, ante el vacío normativo y sobre la base de la motivación altruista y el tiempo de congelación de los embriones; o en Suiza una sentencia del Tribunal administrativo del Cantón de Saint Gallen de 19 de agosto de 2014 concedió la paternidad a dos hombres que recurrieron a la gestación por sustitución en California.
En España, el contrato sería nulo y sin efectos, pero se ha producido un progresivo reconocimiento de efectos en las gestaciones por sustitución internacionales por efecto de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010. Para ello, en la misma se establecen los criterios que determinan las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. La Instrucción establece como requisito previo la presentación ante el encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente, que responde a la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación que encubra un tráfico internacional de menores.
El segundo grupo viene constituido por los países que consideran legal la maternidad subrogada sólo en cuanto que no exista retribución, mientras que rechazan la gestación por sustitución comercial, frecuentemente sin una normativa específica. Destacan, entre otros, Canadá (excepto Quebec), Brasil, Australia (salvo el Territorio del Norte, que no ha legislado en absoluto sobre esta materia), Grecia (sólo se admite la compensación de gastos) y Colombia. Reino Unido sólo admite “pagos razonables” a entidades intermediarias sin ánimo de lucro por los costes razonablemente derivados del acto, y para la transmisión de la filiación mediante parental order judicial se requiere que no haya habido intervención de dinero más allá de los gastos razonables.
En el tercer grupo se contempla la legalidad de la gestación subrogada en todo caso, medie o no contraprestación económica. Destacan entre otros, Ucrania, Georgia, Rusia, India, Israel y algunos estados de EE. UU. (se prohíbe en Arizona, Michigan, Utah, Nueva York, Washington y otros, mientras se admite en Arkansas —restrictivamente—, California, Florida, Minnesota, Nuevo Hampshire o Nueva Jersey).
Finalmente, un cuarto grupo estaría formado por la gran mayoría de los países, que no la regulan.